La garantie d’actif et de passif, généralités
Introduction : pour des raisons notamment de structuration juridique et fiscale, la vente d’entreprises de tout genre se fera désormais de plus en plus sous forme sociétaire, impliquant la reprise d’un actif mais aussi d’un passif. Dans ce cadre la mise en place d’un contrat de GAP est indispensable.
Quelques généralités sur le sujet ci-après :
Ce contrat, essentiel lors de la promesse de cession pour l'acquisition des titres d'une société, doit faire l'objet d'une négociation.
Trop importante, elle peut léser le vendeur ; insuffisante, elle peut pénaliser l'acheteur.
La clause de garantie d'actif et de passif (GAP) est l'une des clauses essentielles d’une société qui doit apparaître lors de l'établissement de la promesse de cession pour acquisition des titres. Son montant et ses modalités font partie intégrante de la négociation de la vente trop lourde, elle peut léser le vendeur et, à l'inverse, une garantie insuffisante peut pénaliser l'acheteur. Il faut donc trouver le juste équilibre en fonction de la situation.
C'est pourquoi la clause de garantie d'actif et de passif doit être négociée avant la signature de la promesse de vente, afin de faciliter la transaction.
Cette clause engage le cédant de la société qui détient les actifs sur la valeur et la réalité des actifs et du passif. Il peut s'agir de créances clients impayées ou de litiges dont l'origine est antérieure à la date de cession. A titre d’exemples :
- la société fait l'objet d'un contrôle fiscal après la vente portant en partie sur une période antérieure à la date d'acquisition. En cas de redressement, le vendeur sera redevable du montant relevant de sa période d'activité ;
- un salarié qui a été licencié avant la vente entame une action aux prud'hommes au titre d'heures supplémentaires non payées.
En cas de condamnation de la société, le montant de cette condamnation incombera au vendeur. Par le biais de cette clause, le cédant s'engage à payer à l'acquéreur tout ce qui viendrait en diminution de la valeur de la société et qui se serait produit avant la date de cession. Elle a pour objectif de protéger le repreneur après l'acquisition d'événements impactant le passif ou l'actif de la société.
Aménagement de la clause
La garantie d'actif et de passif peut être aménagée à l'aide de différents leviers :
- la mise en place d'une franchise ;
- la mise en place d'un seuil de déclenchement de la garantie ;
- la possibilité de prévoir la dégressivité du montant dans le temps ;
- la durée de cette garantie : généralement entre trois et cinq ans ;
- la possibilité de plafonner la garantie (montant en pourcentage du prix de cession...).
La contre-garantie
Cette garantie peut faire l'objet d'une contre-garantie à l'aide notamment :
- de la mise sous séquestre (sur un compte à la Caisse autonome des règlements pécuniaires des avocats (CARPA), un organisme infra-professionnel de sécurisation des opérations de maniement de fonds) d'une partie du prix de vente ;
- d'une garantie bancaire ;
- d'une hypothèque ou d'un nantissement (lourd à mettre en œuvre) ;
- de la souscription d'une assurance.
Le montant de la GAP
Dans le commerce d’une manière générale, la détermination du montant de la GAP ne se fait pas sur la base d'un pourcentage du prix vente comme pour la cession d'une société industrielle. Le montant de la garantie est déterminé de manière objective en fonction du risque encouru. Par exemple, un contrôle fiscal ou/et social récent peut faire diminuer la garantie ou, à l'inverse un risque prud'homal peut conduire à demander une garantie plus importante.
Très souvent le montant de la garantie est déterminé en % de la valeur Conventionnelle du fonds (10%).
Acheter une société et donc signer un contrat de GAP est une démarche importante et l’accompagnement du juriste est indispensable.