Transfert de déficits de l’absorbée : nouvelles précisions

Transfert de déficits de l’absorbée : nouvelles précisions

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Par principe, en cas de fusion ou d’opération assimilée, les déficits que la société apporteuse a subis avant cette opération et qu’elle n’a pas encore déduits de ses bénéfices peuvent être transférés à la société absorbante ou bénéficiaire des apports, sous condition d’obtention d’un agrément préalablement à cette opération.

Pour que cet agrément soit délivré, l’article 209 du CGI impose que l’activité à l’origine des déficits dont le transfert est demandé n’a pas subi de changements significatifs pendant la période de constatation des déficits, en termes de clientèle, d’emploi, de moyens d’exploitation.

Dans un arrêt du 25 octobre 2017, le Conseil d’Etat avait précisé que cette condition devait s’apprécier au regard de la seule activité transférée par la société absorbée. Dans un arrêt du 9 juin 2020, le Conseil d’Etat a apporté une précision quant à la période durant laquelle doit s’apprécier l’absence du changement significatif dans l’activité déficitaire de la société absorbée et quant à l’incidence d’un transfert anticipé de l’activité à l’origine des déficits sur cette condition.

A noter que pour les opérations de fusion réalisées à compter du 1er janvier 2020, la société absorbante bénéficie de plein droit du transfert des déficits antérieurs, des charges financières nettes non déduites et de la capacité de déduction des charges financières nettes non déduites de la société absorbée lorsque leur montant cumulé n’excède pas 200 000 €. Pour cela, il faut que la société n’ait pas cédé ou cessé l’exploitation d’un fonds de commerce durant la période au cours de laquelle ces déficits, charges et déductions inemployées ont été constatés au cours de la période déficitaire et que ceux-ci ne proviennent pas de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier.

En l’espèce, une société avait bénéficié de la transmission universelle de patrimoine d’une de ses filiales qui avait subi des déficits en 2014, 2015 et 2017. L’agrément pour le transfert des définitifs avait été refusé par l’administration fiscale au motif que la société avait subi un changement significatif dans son activité au cours de la période de constatation des déficits dès lors que son chiffre d’affaires avait fortement baissé avant la transmission universelle de son patrimoine à son associée unique et qu’elle n’employait plus aucun salarié au terme de l’exercice 2017.

Pour la société, il n’y avait pas lieu de tenir compte des événements postérieurs à la naissance des déficits pour considérer s’il y avait eu un changement significatif dans l’activité. Le Conseil d’Etat valide la position de l’administration fiscale et des juges du fond en indiquant que la condition posée par l’article 209 du CGI s’apprécie en tant compte des éléments postérieurs à l’exercice au cours duquel le déficit dont le transfert était demandé avait été intégralement subi.

Cette décision permet d’assurer une cohérence avec le dispositif de l’article 221 du CGI en matière de report en avant des déficits pour lequel le report est exclu en cas de changement d’activité réelle ou de disparition des moyens de production pendant une durée de plus de douze mois.

 

Le Conseil d’Etat vient également préciser que le transfert anticipé de l’activité de l’absorbée avant l’opération de fusion ou assimilée à la société absorbante ne saurait être regardé comme un changement significatif d’activité justifiant le refus de l’agrément sollicité.

 

Sources : Revue Fiduciaire - CE 9 juin 2020 n°436187 - article 209 du CGI